וטובת הילד הזה היא איתי: על משפט אזרחי מבוים במכללה למנהל

חברתו של אחי לומדת במכללה למנהל לקראת תואר במשפטים וכך הזדמנתי בשבוע שעבר, לתרגיל במשפט אזרחי מבוים. אומנם תרגיל, אומנם סימולציה של קייס היפותטי ועם זאת, חבר השופטים כלל את נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר; את פרופסור דן שניט מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, יושב ראש ועדת שניט שהוקמה לפני כחמש שנים לצורך בחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין ובעיקר, את סעיף "חזקת הגיל הרך"; ודוקטור תמר מורג, מרצה בבית הספר למשפטים של המכללה למנהל ומומחית לתחומי זכויות הילד ודיני משפחה. גם מבחינת הקהל, נרשמה נוכחות של פעילים למען חזקה משותפת ומניעת האפלייה כלפי אבות גרושים. כלומר, מדובר באירוע שבדרכו משמש כאבן בוחן מסוימת להלך רוח משפטי וחברתי. אני התעניינתי בבחינת הפורמליזם של סימולציית המשפט, בעיקר בכל הנוגע לסטודנטים שלקחו חלק בתרגיל, עורכי הדין של מחר, כיצד התנהלותם בסימולציה מעידה דבר מה על עולם המשפט ועל תחום עריכת הדין בפרט.

עם זאת, מצאתי עניין גם בסוגיות שעמדו על הפרק, חזקת הגיל הרך ובדיקה גנטית לקביעת אבהות. הקייס ההיפותטי שנידון במשפט היה לא פשוט בכלל, במיוחד עבור הטוענים אשר יצגו את האב. נתחיל מכך שגרושתו הדמיונית היא משפטנית בהשכלתה...אבל מעבר לקוריוז, דורשת משמורת מלאה על ילדתם בת השנתיים, בהתאם לחזקת הגיל הרך שלפיה, במידה ואין הסדר מוסכם בין ההורים, "רשאי בית המשפט לקבוע את האפוטרופסות כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". העניינים מסתבכים כאשר הסוגיה השנייה נכנסת לסיפור - הזוג התגרש בעקבות בגידתה של האישה, שהעלתה חשד אצל האב כי ילדם הנוסף, בן שלושה חודשים, אינו בנו הביולוגי והוא מבקש בדיקת אבהות. דרישות האב לפי התקציר, נדחו ע"י בית משפט לענייני משפחה ובית משפט מחוזי. הדרישה למשמורת מלאה נדחתה על בסיס חזקת הגיל הרך ונוכח "הצורך של הקטינה בקרבתה המתמדת של אמה". הדרישה לבדיקה גנטית נדחתה בהתאם לעמדתם של נשיא בית הדין הרבני הגדול ושל בא כוחו של היועץ המשפט לממשלה, עמדה שלפיה "ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של הקטין על פי דין תורה לנישואין, עקב חשש לממזרות". כעת האב עותר לבית המשפט העליון, ערעור שבמהותו ניצב לא רק הקייס הפרטי של האב, אלא מאבק עקרוני לביטול חזקת הגיל הרך וביטול ההוראה שבחוק המידע הגנטי, לפיה תיערך בדיקה רק אם יש בה צורך "לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי הפיכה לאדם".

המשפט המדומה לא כלל עדים מדומים, אלא רק טיעונים של רביעיית הסטודנטים - בעד/נגד חזקת הגיל רך, בעד/נגד הרשאת בדיקת אבהות - ולכן רוב הדיון נגע לחוקים עצמם והצורך לבטלם או לערוך בהם תיקונים ושינויים. מדי פעם חבר השופטים התייחס לפרטי הקייס המדומה והנידון, מה שכאמור הכביד במיוחד על מייצגיו של האב המערער. בעוד שהאימא חותרת לתרחיש אחד בלבד - משמורת מלאה על שני הילדים וקבלת תשלומי מזונות גם עבור הילד שהאב אינו בטוח כי הוא שלו, הרי שמדרישותיו הנפרדות של האב עשויים לצאת לפועל מגוון תרחישים, ביניהם כאלה המונעים את טובת הילדים, כלומר יוצרים נתק משפחתי מסוים בין הבת לבן - זאת במידה שעל הבת תחול משמורת משותפת בזמן שאחיה יהפוך לחצי אח עבורה, גם בפועל וגם מבחינת קרבה ושיוך משפחתי. בכלל, "טובת הילד" שימש בדיון כמונח מוסכם המייצג אידיאל שאליו יש לשאוף. הטוענים (נועם אביטל וגלעד גיא) והמשיבות (שירן פרג ונופר גולן) ניפנפו בטובת הילד, כל צד למטרותיו שלו, באותו אופן שבו גם "שיוויון האישה" שימש את שני הצדדים לטעון בעד ונגד חזקת הגיל רך (העצמת האישה לעומת כבילתה לגידול ילדים? חיזוק עמדת האישה במעמד של גירושין מכוערים?). זכויותיו הדמוקרטיות של האבא לוקחות צעד אחורה לטובת "טובת הילד", גם אם בצדק הרי שמותר לתהות עד כמה טובת הילד הופכת בדיונים הללו למעין מונח פופוליסטי בסגנון "טובת המדינה"; ואולי כל זה בכלל נובע מתפיסה של טובת המדינה כטובת הילד?

מספר נקודות מעניינות שהועלו בדבר חזקת גיל הרך ע"י חבר השופטים, בעיקר ע"י פרופ' שניט שניתן היה להבחין כי רוחו מנשבת לכיוון של רפורמה בסעיף המדובר: האם יתכן וחזקת הגיל הרך, סעיף שנוסח בשנת 62', הפכה לעיקרון מנחה גם בעיני המומחים לרווחת הילד, מומחים שחוות הדעת שלהם מסוגלת להכריע משפטים מסוג זה? האם יתכן והמצב שנוצר בעקבות חזקת הגיל הרך, מוביל לכך שאבות רבים בוחרים להכפיש את נשותיהם לשעבר, בתור אמצעי קיצוני אך היחידי להשגת משמורת משותפת? המשיבה שטענה בעד שימור חזקת הגיל הרך, הציגה נתונים ממדינות אירופאיות שבהן בוטלה חזקת הגיל הרך בחוק ובפועל עדיין קוימה ב-90% מהמקרים. האם זה אומר שבהכרח התהליך הפך לארוך, מסורבל ומוקצן, רק כדי להגיע לתוצאה כמעט דומה? והאם 10% מקרים שבהם נעשה הצדק אינם מצדיקים זאת? בעיני הנקודה המהותית לדיון, היתה השמת הדגש על אחריות הורים במקום על חובות וזכויות שלהם.

הדיון בדבר בדיקת אבהות והקושי הרב בהוצאתה לפועל כיום בישראל, מעלה תהיות רחבות יותר בנוגע ליחס המשולש והרעוע שמתקיים בארץ, בין הקודקוד הליברלי של מערכת המשפט, לבין הקודקוד השמרני של הממסד הרבני ובין הקודקוד הדמוקרטי שבמדינה מתוקנת, אמור לשמש כבסיס למשולש ולא רק אחד מקודקודיו. אבל חייבים להודות שבמקרה של סעיף זה, הפסיקה הרבנית מאפשרת להוציא לפועל בדיקה בעילום שם וללא פרטים מזהים, מה גם שניתן למצוא צידוקים חברתיים לשמירה על טובת הילד במקרים כאלה: הגנה מפני רכילות, רינונים חברתיים והדבקת תווית של ממזרות, שיש לה השלכות מסוימות גם בעולם החילוני. כל הסיפור הלא פשוט הזה, הזכיר לי את התחום של קונפליקט זכר-נקבה-צאצאים שהוא כר לדיון פורה במדע האתולוגיה (התנהגות בעלי חיים) ותיאוריות אבולוציוניות. דוגמה מוכרת להורים שנופלים קורבנות להטעיה ומטפלים בצאצאים שאינם שלהם, אפשר למצוא במגוון מיני ציפורים שזן הקוקייה הטפיל משתמש בהם כהורים פונדקאים, אם כי כאן הניצול הוא לפחות של האבא והאימא יחדיו. כמובן שאצל האדם מדובר לא רק בהפסדים גנטיים וכלכליים, אלא בעינוי רגשי שנובע מחוסר ודאות. גם כאן אפשר לגייס את הטיעון בדבר טובת הילד, אשר זכאי לגדול תוך ידיעה מלאה לגבי זהות אביו ולא לחכות עד גיל 18 לשם כך. ד"ר מורג החזיקה בדעת מיעוט זו בפסק הדין, שדחה את טענותיהם של מייצגי האב אם כי תוך קריאה למתן פרשנות רחבה יותר בסעיף חזקת הגיל הרך, כולל הקריאה המוכרת למחוקק (הכנסת) שיערוך שינויים בחוק. יתכן ובשלב זה של הדיון, פרופסור שניט העדיף להימנע מגילוי דעת מלא, לאור המלצותיה המתגבשות של ועדת שניט.

סך הכל מדובר בסוגיה מורכבת, במיוחד בכל האמור לקייס הספציפי שהוצג בתרגיל. הטוענים והמשיבות הגישו לחבר השופטים סיכומים ארוכים ומפורטים, לא ניתן היה להציג את כל החומר שמפורט בהם בזמן אמת. בכל זאת לא יכולתי שלא לקבל את הרושם, כי כל אחד מהצדדים קיבל על עצמו הזדהות מוחלטת עם העמדה שאותה ייצג. הזדהות לשם התרגיל, לשם הזכייה במשפט המדומה, או הזדהות שהונבטה וצמחה בתודעתם של הסטודנטים, מעצם תהליך הכשרתם כמשפטנים? לפני שבוע וחצי כתבתי כאן על הכרעת הדין במשפט קצב והשוויתי את עו"ד אביגדור פלדמן ליחצ"ן רני רהב, השוואה שנערכה גם כעבור כמה ימים במגזין הסופ"ש פרומו (מעריב). אכן יש היבט יחצ"ני למקצוע עריכת הדין, במיוחד ככל שהקייס נוגע להיבטי אופי וכמובן שבמידה והוא זוכה לסיקור תקשורתי. אבל ישנה אנלוגיה פחות סנסציונית, בין עריכת דין לדוברות. אדם ברוך ז"ל כתב בזמנו, ביקורת על האפשרות שנחמן שי יוצנח מתפקיד דובר צה"ל לתפקיד עורך חדשות ערוץ 2 (בגרסת הפיילוט שלו), מאחר ודוברות זה מקצוע שהמצטיינים בו מתאפיינים בתודעה שירותית, כולל הזדהות מוחלטת עם מושא הדברור. לכן ניתן לתהות עד כמה אדם אשר שימש כדובר במשך רוב חייו המקצועיים והצטיין בכך, מתאים לתפקיד של עורך בגוף תקשורתי, תפקיד שמצריך אופי מסוג שונה לגמרי (עמידה בלחצים, הסתייגות מהזדהות מלאה עם מערכות ומוסדות למיניהן)? על אותו משקל ניתן לתהות, האם עורכי דין מצטיינים מתאימים בהכרח לכהן כשופטים בהמשך הקריירה שלהם? הצלחת בתור עורך דין כי ידעת איך לבחור בצד אחד, לגייס את החוק, המוסר והצדק לטובתו של צד זה ולהתעלם מהתמונה הרחבה. האם אין בכך כדי להשפיע על ראייתך הכוללת גם כאשר תעטה על עצמך גלימת שופט?